L'incompatibilité de la qualité de mandataire judiciaire avec la … – Dalloz actualité

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L’interdiction faite au mandataire judiciaire d’exercer la profession d’avocat, contrairement à l’administrateur judiciaire, est conforme au principe constitutionnel d’égalité devant la loi. Cette différence de traitement résultant des dispositions contestées, qui est fondée sur une différence de situation, est en rapport avec l’objet de la loi.
Tocqueville observait que les Français nourrissent une « passion ardente, insatiable, éternelle et invincible » pour le principe révolutionnaire et républicain de l’égalité (De la démocratie en Amérique, Garnier-Flammarion, 1981, p. 123). « La Loi doit être la même pour tous » selon l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
« Le propre du génie consiste à savoir dans quel cas il faut l’unité et dans quels cas il faut des différences » (Montesquieu, De l’esprit des Lois, L. XXIX, chap. XVIII).
Les mandataires de justice, appartenant aux 2 professions nées en 1985 de la scission obligatoire des anciennes fonctions de syndic de faillite pour éviter que les excès de la confusion légale des rôles ne se reproduisent, interprètent chacun un ou deux rôles dans les différentes procédures collectives sur désignation judiciaire. Aux termes des dispositions de l’article L. 811-1 du code de commerce, les administrateurs judiciaires sont chargés « par décision de justice d’administrer les biens d’autrui ou d’exercer des fonctions d’assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens ». Les mandataires judiciaires quant à eux sont chargés en vertu de l’article L. 812-1 du même code « par décision de justice de représenter les créanciers et de procéder à la liquidation d’une entreprise ». Le mandataire judiciaire a « seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers » autrement dit dans l’intérêt de la collectivité des créanciers qui constituent l’ensemble des créanciers, et non de la somme des intérêts particuliers.
Partant, les fonctions d’administrateurs et mandataires judiciaires sont radicalement séparées. Cependant, on doit relever que le statut professionnel de ces mandataires de justice sont largement comparables, en témoignent l’abondance des renvois et dispositions communes ou identiques entre les deux professions. Le statut professionnel vise à assurer la garantie des personnes dont les intérêts peuvent être mise en cause par les fonctions des mandataires de justice aussi que la qualité de ces auxiliaires de justice. Une dualité de fonctions certes, mais une unicité de statut, destinée à assurer leur compétence, leur probité et leur indépendance.
Les professions de mandataires et d’administrateurs judiciaires sont incompatibles avec toute autre profession, et doivent donc être exercées à titre exclusif, à l’exception pour ces derniers de celle d’avocat. Ce principe de l’exercice des fonctions à titre de profession exclusif a déjà été posé pour le syndic dans le décret du 20 mai 1955. L’article 15 du décret du 18 juin 1956 admettait que les syndics puissent exercer, après avis favorable de la chambre de discipline, et sauf opposition du garde des Sceaux, certaines activités accessoires compatibles avec leurs fonctions, au nombre desquelles ne figuraient pas celles d’avocat ou de conseil juridique, cette dernière étant même expressément exclue lors d’une réponse ministérielle écrite, en ce qu’elle paraissait incompatible avec l’exercice de la profession de syndic (JO Débats parlementaires, 13 déc. 1956, n° 7062, par M. Naveau, p. 2477).
De même, la loi de 1985 a non seulement rendu incompatible entre elles les professions d’administrateur et de mandataire judiciaire, exclusives l’une de l’autre, mais a également consacré un principe d’incompatibilité de la qualité d’administrateur (art. 11) ou de mandataire judiciaire (art. 27) avec l’exercice de toute autre profession. Cependant, la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 a introduit une exception au principe d’incompatibilité de la qualité d’administrateur avec toute autre profession en permettant le cumul avec la profession d’avocat, alors que curieusement aucune modification en sens n’a été apportée pour la qualité de mandataire judiciaire. Enfin, et au surplus, les mandataires de justice peuvent exercer une activité de consultation et d’enseignements dans les matières relevant de leur qualification.
En l’espèce, un mandataire judiciaire précédemment avocat inscrit au barreau de Nantes, a été, sur sa demande, omis du tableau de l’ordre des avocats en 2007 pour être inscrit sur la liste des mandataires judiciaires. Exerçant depuis lors cette profession, il a saisi le Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Nantes pour obtenir la levée de son omission afin d’exercer concomitamment les professions de mandataire judiciaire et d’avocat.
Par décision du 23 novembre 2021, le Conseil de l’ordre des avocats a rejeté sa demande aux motifs que l’article L. 812-8 du code de commerce lui interdit d’exercer toute autre profession que celle de mandataire judiciaire, tant qu’il demeure inscrit sur la liste de cette profession.
Le mandataire judiciaire a relevé appel de cette décision et, par un mémoire distinct, a demandé à la cour d’appel de transmettre deux questions prioritaires de constitutionnalité à la Cour de cassation.
Les deux questions prioritaires de constitutionnalité formulées par le mandataire judiciaire audacieux s’énoncent comme suit :
Les Sages du Quai de l’Horloge ont dans un arrêt du 9 juin 2022 (Com. 9 juin 2022, n° 22-40.008 NP, Rev. sociétés 2022. 518, obs. L. C. Henry type dalloz fr link) tout d’abord éconduit la question prioritaire de constitutionnalité fondée sur le principe de la liberté d’entreprendre aux motifs qu’elle ne présente pas un caractère sérieux. En effet, selon la Haute juridiction, il reste loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi.
Dès lors, l’incompatibilité de la qualité de mandataire judiciaire inscrit sur la liste avec l’exercice de toute autre profession, y compris celle d’avocat, a pour objectif d’assurer l’indépendance du mandataire, de prévenir les conflits d’intérêts pouvant résulter de l’exercice simultané d’autres professions et de favoriser une entière disponibilité du professionnel pour l’accomplissement de ses mandats de justice. Conséquemment, il en résulte que le législateur, en interdisant aux mandataires judiciaires l’exercice de toute autre profession, a poursuivi un objectif d’intérêt général, sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre de ces professionnels.
Ensuite, la Cour de cassation renvoie au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité fondée sur le principe d’égalité devant la loi, considérant que la confrontation des articles L. 811-10 et L. 812-8 du code de commerce, établit une différence de traitement entre deux situations qui paraissent similaires, sans que leur traitement différencié semble justifié par des motifs d’intérêt général.
Pourtant, le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.
L’article L. 811-10, alinéa 1, du code de commerce autorise un administrateur judiciaire à exercer la profession d’avocat, tandis que l’article L. 812-8, alinéa 1, du même code le prohibe pour un mandataire judiciaire. Or, si les missions exercées respectivement par les administrateurs et mandataires judiciaires, pour le traitement des entreprises en difficulté, sont distinctes, les premiers étant chargés, selon l’article L. 811-1, alinéa 1, du code de commerce d’administrer les biens d’autrui ou d’exercer des fonctions d’assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens afin de parvenir à la sauvegarde ou au redressement de l’entreprise, quand les seconds, d’après l’article L. 812-1 du même code, sont chargés de représenter les créanciers, de déterminer le passif du débiteur et de procéder, le cas échéant, à la liquidation de l’entreprise pour apurer le passif, les deux professions, qui s’exercent sous mandat de justice et sont dépourvues de clientèle, répondent pourtant à des conditions d’accès et des statuts similaires, et sont soumises aux mêmes obligations déontologiques, parmi lesquelles celle de l’indépendance, et à des règles identiques quant à leur contrôle et à leur discipline.
Par conséquent, tel que le relève la Cour de cassation dans son arrêt du 9 juin 2022, la confrontation des articles L. 811-10 et L. 812-8 du code de commerce établit une différence de traitement entre deux situations qui paraissent similaires, sans que leur traitement différencié semble justifié par des motifs d’intérêt général.
Les Sages de la République ont pourtant jugé conforme à la Constitution les dispositions législatives relatives à l’incompatibilité de la qualité de mandataire judiciaire avec la profession d’avocat. Ils ont tout d’abord rappelé, selon la formule standard tirée d’une décision du 9 avril 1996 (Cons. const. 9 avr. 1996, n° 1996-375 DC) que le principe d’égalité devant la loi ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit. Il apparaît clairement de ce standard jurisprudentiel que l’égalité devant la loi ne peut être un droit fondamental et absolu, mais au contraire une norme relative, contingente (F. Mélin-Soucramanien, Cah. Cons. const. 2010. 89 type dalloz fr link) et téléologique. Et par là, il a été affirmé que le texte était globalement cohérent par rapport à l’intention du législateur.
Ensuite, ils ont rivé le clou en constatant qu’« en application de l’article L. 812-1 du même code, les mandataires judiciaires sont chargés de représenter les créanciers du débiteur en difficulté ou d’intervenir en qualité de liquidateur dans le cadre des procédures collectives. Une telle profession est distincte de celle d’administrateur judiciaire chargée, en application de l’article L. 811-1 du même code, d’administrer les biens d’autrui ou d’exercer des fonctions d’assistance ou de surveillance dans leur gestion et qui représente, à ce titre, les intérêts du débiteur dans le cadre d’une procédure collective ». Le Conseil a donc relevé la différence tenant aux missions confiées à chacune de ces deux professions depuis leur dissociation par la loi du 25 janvier 1985, nonobstant les similitudes dans leur organisation sur lesquelles insistait le mandataire judiciaire requérant. Il s’agit de simples différenciations de traitement entre situation de droit ou de fait comparables qui représentent évidemment et de loin le type de dérogations à l’égalité auquel procède le plus souvent l’autorité normative. Le contrôle exercé en l’espèce par le juge constitutionnel s’apparente à un contrôle de proportionnalité limité à la vérification de l’adéquation entre les moyens employés et les fins poursuivies. Ainsi, malgré la proclamation répétitive et quasi-incantatoire du principe d’égalité dans le corpus constitutionnel, et en dépit de son poids symbolique, le Conseil Constitutionnel parvient à cantonner le principe d’égalité dans un domaine circonscrit.
En matière d’application du principe d’égalité aux professions réglementées, ainsi qu’il a été dit, il résultait d’une décision du 11 octobre 2018 (Cons. const. 11 oct. 2018, n° 2018-738 QPC, RTD civ. 2019. 92, obs. H. Barbier type dalloz fr link) que l’identité de fonctions ne suffit pas à établir une identité de situation, dans la mesure où certaines règles statutaires demeurent différentes. Symétriquement, ici, la similitude de certaines règles statutaires ne suffisait pas à établir une identité de situation, dès lors que leurs missions étaient aussi nettement distinctes.
Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé qu’« au regard de l’objet de la loi, qui est de définir le régime d’incompatibilités d’une profession pour assurer son indépendance, l’entière disponibilité du professionnel et prévenir les conflits d’intérêts, le législateur a pu prévoir pour les mandataires judiciaires des règles différentes de celles applicables aux administrateurs judiciaires ». Il en a dès lors conclu que la différence de traitement résultant des dispositions contestées, qui est fondée sur une différence de situation, est en rapport avec l’objet de la loi.
« L’intuition énigmatique et insaisissable » du principe d’égalité dépeinte par le Doyen Vedel demeure et la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au principe d’égalité semble caractérisée par une forme de retenue ou de « self restraint » qui exprime sa volonté d’autolimitation, sans laquelle le principe d’égalité représenterait la potentialité d’anéantissement de la quasi-totalité des textes législatifs puisque l’acticité du Parlement qui comporte nécessairement l’établissement de différenciations de traitement selon les catégories est par essence discriminatoire (F. Mélin-Soucramanien, préc.). De surcroit, le principe d’égalité reste le moyen constitutionnel invoqué dans les causes perdues sur le terrain des autres droits et libertés que la Constitution garantit.
Au surplus, le Conseil des Sages d’ajouter, bien qu’il n’y fût pas invité, que les dispositions qui ne méconnaissant pas davantage la liberté d’entreprendre ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantie, doivent être déclarés conformes à la Constitution.
Au-delà du débat tranché de la conformité à la constitution de l’article L. 812-8 du code de commerce et de l’incompatibilité absolue de la qualité de mandataire judiciaire avec toute autre profession, y compris celle d’avocat, le législateur ne devrait-il pas s’interroger sur une réforme de l’article L. 811-10 du même code en ce qu’il consacre la compatibilité de la qualité d’administrateur judiciaire avec uniquement la profession d’avocat. En effet, si la différenciation de traitement entre la situation du mandataire judiciaire et celle de l’administrateur judiciaire n’est pas contraire à la Constitution, cette différenciation est-elle pour autant encore légitime ?
Rappelons, d’une part, qu’originellement le traitement des incompatibilités était identique pour les administrateurs et mandataires judiciaires dans le dessein de rompre avec une pratique très répandue selon laquelle les syndics étaient souvent en même temps avocats. Et, d’autre part, que cette différenciation inscrite en 1990 a été animée uniquement en considération d’un amendement parlementaire qui déplorait le manque d’administrateurs judiciaires en province. Dès lors, qu’aujourd’hui l’objectif poursuivi par le législateur visant à combler un manque d’administrateurs judiciaires en province à manifestement disparu et que les motifs des incompatibilités, encore accrues récemment, demeurent communs, à savoir « permettre de prévenir les conflits d’intérêt, et de s’assurer que les mandataires et administrateurs judiciaires, chargés d’une mission de service public par l’autorité judiciaire, se consacrent pleinement à l’accomplissement des mandats qui leur sont confiés, en toute indépendance, probité et compétence », le législateur pourrait reprendre la plume. En effet, cette disparition de l’objectif poursuivi par le législateur en 1990 et les causes communes des diverses incompatibles, commanderaient, sans recourir à une question prioritaire de constitutionnalité, que le législateur œuvre à une harmonisation retrouvée de l’exercice à titre exclusif du mandat de justice.
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